竞业限制司法实务问题研究

按:竞业限制一直是劳动法律关系的重要内容之一,法律关于竞业限制的规定并不多,最新的劳动合同法解释也完善了这一块内容,本文是最高院法院法官关于竞业限制的一些研究和探讨。

竞业限制司法实务问题研究

 

近年来，在审判实践中出现大量劳动者离职后带走用人单位商业秘密，给用人单位带来经济损失及名誉损害的案件。企业商业秘密的保护和劳动者自主择业权的维护成为法律和劳动政策面临的重要现实问题。在市场经济较为成熟的国家，除采取在劳动合同中订立保密条款外，竞业限制成为解决这一问题、平衡劳资双方法益的重要手段。我国一些信息密集型产业中订立竞业禁止合同已经较为普遍，但因缺乏必要的法律规范，在实践中引发的争议较多。如何平衡用人单位和劳动者之间的利益冲突，使得竞业禁止制度在发挥作用的同时不被用人单位滥用为限制劳动者择业自由的工具，是竞业限制制度的关键所在。笔者以竞业限制纠纷的法律适用为基础，对有关问题作进一步探讨。

 

    一、基于竞业限制的条款效力引发的问题：没有约定竞业补偿费用的，竞业限制协议是否有效?

    对于这一问题，理论与实务上存在有效说和无效说两种观点。持有效观点的主要理由大致为：第一，简单地根据有无经济补偿金来认定竞业限制条款的效力问题，不仅违背了立法的本意和初衷，使企业处于两难境地，要么愿意承担支付经济补偿金的后果，要么面临商业秘密被不正当公开的风险，人为地增加了企业保守商业秘密的成本支出，不符合成本效益原则。更重要的是，这种做法与诚实信用原则所倡导的宗旨格格不入，损害了社会公平和法律正义。第二，英国判例认为，竞业限制协议是否有效，只是根据其是否有合理性加薪判断，不涉及补偿问题。第三，竞业限制订立与履行是两个不同的问题。持无效观点的理由认为，基于权利义务的对等，用人单位必须给予劳动者一定的经济补偿，如无约定，则协议无效。笔者持此观点。除上述理由之外，其法律依据为劳动合同法第二十六条之规定，即用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的，劳动合同无效。竞业限制协议本质仍然属于合同范畴，具有合同属性。合同条款应当公平，任何一方不能只享有权利而不承担义务，否则即违反了契约自由和公平原则。因此，对于未约定竞业限制补偿的协议，应当参照上述法律规定认定其无效，以保护劳动者的就业权和生存权。实际上，国外立法也有这方面的规定。当然，这里会产生—个学者普遍关心的问题：如果竞业限制协议中没有约定经济补偿，但劳动者在离职后又履行了该协议，由于协议认定无效，是否会导致劳动者将无相应的合同基础去向用人单位主张经济补偿及违约金?这一忧虑不无道理。但笔者认为，可以参照合同法第五十八条关于合同无效的处理原则，对于劳动者因信赖协议而履行了竞业限制，由此给劳动者造成的损失，由用人单位赔偿。当然，赔偿的数额可以通过按照劳动者上一年度的收入，确定一个固定的比例标准，由用人单位承担。

 

    二、基于竞业限制的适用主体引发的问题：竞业限制可否适用于所有劳动者?

    劳动者对企业负有忠实义务，但该义务的存在并不意味着所有劳动者均负有竞业限制的义务。忠实义务与竞业限制条款的适用对象不同：忠实义务对全体职工有约束力；而竞此限制条款只能适用于部分职工，即用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。对于竞业限制，国际上的通行做法是由当事人协商约定并作为劳动合同的附件，或者由劳资双方团体在集体协议中约定。因为我国目前没有实施得力的集体谈判制度，劳动者和单位之间的约定往往因为劳动者的弱势地位而使劳动者被迫接受。因此，笔者认为，如果将单位的全部职工都纳入到这一条款中，就违反了设立竞业限制这一制度的初衷，直接侵犯了绝大多数劳动者的劳动自由权。对于不必要予以竞业限制的职工，即使订立了该条款(往往职工被迫接受)，也应当认定有关竞业限制的约定无效，从而维护劳动者的择业自由和生存权。需要注意的是，关于如何界定高级管理人员、高级技术人员的问题，劳动合同法并无明确具体的规定，对此，可借鉴公司法第二百一十七条的规定：“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”

 

    三、基于竞业限制的适用期间引发的问题：竞业限制是否适用于在职期间?

    我国关于在职期间竞业禁止的规定可见于公司法、合伙企业法、个人独资企业法等法律中，多以商法、公司法规定的董事、经理等高级管理人员最为典型。劳动法及劳动合同法并无在职期间竞业禁止的强制性规定，因此，就在职期间竞业限制而言，似乎可以解读为立法将该事硕规定为双方可以约定的内容。然而，在法学理论上，劳动者在职期间的竞业限制义务被认为是基于诚实信用原则而产生的忠实义务的一部分，一般情况下不会影响其就业和生存权，明确规定劳动者在职期间的竞业限制义务并无不妥。其优点在于：(1)明确双方的权利义务，能够强化劳动者在职期间的维护用人单位合法利益、避免或减少对用人单位利益损害的法律意识，提高劳动者的职业道德素质和守法观念。(2)客观上可以减少包括泄露(无论主观上劳动者是基于故意还是无意)行为在内的劳动者对用人单位利益的损害概率，使得用人单位有信心增加人力资本的投入，不断提高劳动者的劳动技能和职业操守，增强劳动合同双方的人格互信，有助于和谐的劳资关系和优秀企业文化的形成，从而不断提高企业的市场竞争力，形成良好的市场竞争秩序。当然，从积极维护劳动者利益的目的出发，个立法技术上应当对在职期间的竞此限制予以合理规制，例如可以劳动者知悉商业秘密为限。

    尽管劳动合同法并未直接规定劳动者在职期间的竞业限制义务，但是，劳动合同法第三十九条却以授权用人单位的方式变相地承认了劳动者的该项义务，劳动合同法第三十九条第一款第(四)项规定：“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”，用人单位可以解除劳动合同。从这一规定来看，劳动合同法是将决定劳动者是否承担竞业限制义务的权利赋予了用人单位。

 

    四、基于竞业限制的适用客体引发的问题：如何正确区分用人单位的商业秘密和劳动者本人所具有的信息与能力?

    我国反不正当竞争法中的商业秘密是指”不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取措施的技术信息和经营信息”。这一定义无疑有助于区分商业秘密与一般的信息资料，商业秘密可以是专利、特殊工艺或配方、营销策略、客户名单等单位所特有的重大经营信息。但是，具体应用到分析一个劳动者所具备的知识和能力中哪些是商业秘密，哪些不是，则显得过于原则和宽泛。英国判例把劳动者掌握的知识、信息区分为两类；客观知识和主观知识。客观知识是在劳动过程中获得的生产、经营方面的信息，属于企业的所有权范围；主观知识是劳动者具备的一般贸易或技术知识和个人能力，不属于企业的合法利益范畴，不应当属于竞业限制的范围。法国判例更多的是考察雇员掌握的知识、信息、技能或经验在重新就业时是否应当被竞业限制，从而间接地回答如何判断雇员是否掌握原雇主的商业秘密的问题。这里涉及两个方面的因素：一是看雇员从事某职业的时间长短。如果雇员在他较长的工作年限中，从事某一职业只是最近1年或2年，法院就可以认为该职业是应当得到竞业限制的；如果雇员长期以来一直不间断地从事某一职业，则他再就业时仍从事这一职业，就不应得到竞业限制。二是看雇员具备的技能和知识具有特殊性还是一般性。如果雇员具备的技能和知识可以使他从事很多不同岗位的工作，那么限制他从事某一个特定岗位的工作就可以认定为合法。如果雇员具备的技能和知识属于应用面非常狭窄的专业，对其再就业岗位的限制就属非法。上述做法对我们具有借鉴和启发意义。在我国司法实践中，可以依据该职工在用人单位中的职务和职业资格，并结合用人单位对某些信息所采取的特殊保护措施等主要阅素，来分析该职工所掌握的信息是属于他本人基于学历、职业资历所具备的主观性的信息，还是基于该职务所获得的客观性信息；在其所掌握的客观性信息中，哪些是已经为公众所知的，哪些是不为公众所知的，从而判断其所掌握、接触或泄漏的内容是否属于原单位的商业秘密。如果仍然难以作出判断，可以参考法国判例的做法，结合劳动者的职业年限、职业特点和专业面宽窄等因素，来作出适当判断。

 

    五、基于竞业限制的履行过程引发的问题：竞业限制条款生效后，用人单位未依约支付经济补偿费，劳动者享有什么权利?

    我国劳动立法设立劳动者竞业限制义务的同时要求用人单位支付经济补偿金，其目的是平衡劳动者与用人单位之间的利益、竞业限制对职工的自主择业权形成了一定限制，用人单位就此应当给予合理的经济补偿。从法理上讲，竞业限制生效后，双方必须按照约定如实履行。如果用人单位不支付或者拖欠经济补偿，即属于迟延履行，是违约行为。对劳动者而言，无论其享有的是同时履行抗辩权还是先履行抗辩权，一方违约并不能导致竞业限制协议无效，但劳动者可以要求用人单位继续履行，按约定支付经济补偿费。另外，由于用人单位不按合同规定支付劳动者经济补偿费，属于违约在先，此时，双方签订的竞业限制协议对劳动者不再具有约束力，在此情况下，劳动者有权解除竞业限制协议。综合以上，竞业限制约定生效后，用人单位未依照约定支付经济补偿费，劳动者享有的主要权利有：要求用人单位继续履行协议，按照约定支付经济补偿费；劳动者有权解除竞业限制协议。

 

    六、基于竞业限制的解除条件引发的问题：竞业限制条款生效前或在履行过程中，用人单位能否解除竞业限制的约定?

    竞业限制的实质，是法律为保护用人单位的商业秘密而赋予其的一项权利。作为权利的享有者，用人单位有权行使该项权利，也有权放弃该项权利。竞业限制协议的本质属于合同。按照合同法理论，合同通常自成立时生效，但为了应对不断变化的情况，也可以对合同生效设立一定的条件，竞业限制协议通常是附生效期限的合同，一般是把劳动者离职的日期作为竞业限制协议生效的日期。在竞业限制协议生效前，由于经济生活和用人单位情况的变化，原来用人单位认为需要保护的商业秘密和与知识产权有关的保密事项不需要再保密了，用人单位当然有权解除竞业限制协议。在竞业限制履行过程中，由于客观情况变化或者其他原因，用人单位放弃要求劳动者履行竞业限制，从而恢复劳动者自由择业的权利，于法理而言并无不可。但是，用人单位应当提前书面告知劳动者。提前告知的时间和告知的形式，劳动合同法并未作出规定。笔者认为，为公平起见，用人单位应当至少提前一个月以书面形式告知劳动者，以与劳动合同法规定的关于解除劳动合同时用人单位应书面通知的义务相一致，否则不产生解除的效力。对于这一问题，我国有些地区如北京、上海已有规定，可以作为参考。这里还可以引申出另外一个问题，用人单位与劳动者协商解除劳动合同的，劳动者是否仍然负有竞业限制义务呢?对此，有观点认为，协商解除劳动合同并不意味着用人单位放弃对劳动者竞业限制的要求，竞业限制协议处于效力待定的状态，“这种情况下，双方应确认竞业限制协议的效力。”笔者认为，从保护劳动者的权益出发，如果双方已经协商解除了劳动合同。应当认定用人单位至少有单方面放弃竞业限制协议利益的意思，在此情形下，竞业限制协议失去效力。当然。如果双方对竞业限制协议作出特别安排的，则尊重其特别安排。

 

    七、基于竞业限制的违约责任引发的问题：劳动者承担违约责任后，是否仍然需要继续履行竞业限制?

对于这一问题，基本形成三种观点：第一种观点认为，继续履行竞业限制与违约金不可同时适用。主要理由是，劳动者支付的违约金相当于原用人单位对其支付的经济补偿金数额，因此应当免除其再受竞业限制的约束。第二种观点认为，继续随行和支付违约金可以同时适用。主要理由是，履行竞业限制义务与支付违约金并不冲突，两者可以同时行使，也可以先后行使。劳动者支付了违约金后，如果仍在竞业限制期限内的，应该继续履行竞业限制的义务。第三种观点认为，支付违约金后就不再负担竞业限制的义务，但在特殊情况下，为了用人单位的重大利益，可以要求用人单位继续履行不作为的义务。笔者支持第二种观点。理由是：第一，当双方约定的违约金数额较低时，无法弥补劳动者违约行为给用人单位带来的损失，竞业限制的目的不能实现。第二，如果劳动者败诉了却没有执行能力，用人单位也只能得到—纸判决，导致其合法利益无法保护。第三，如果劳动者因支付了违约金就不必承担继续履行的责任，则会导致劳动者不减信，不守约，破坏市场经济秩序，影响社会经济的健康发展。第四，根据合同法原理，违反合同的一方在必要时应以继续履行合同义务作为承担违约责任的一种形式，承担了违约责任并不必然导致继续履行的放弃。只要是竞业限制协议约定的期限尚未到期，劳动者就应当继续履行，而不能因为支付了违约金就获得不再继续履行的权利。

 

    八、基于竞业限制的违约原因引发的问题：用人单位滥用解除权恶意解除劳动合同的，劳动者是否仍然负有竞业限制的责任?

    对于这一问题，英法判例有不同的回答。英国判例长期以来就明确：雇主滥用职权解除劳动合同，不能再要求雇员履行已订立的非竞争条款。法国判例最初的态度与英国的一致，只是到了上世纪70年代发生了转变。法国最高法院在1974年1月24日的一个判决中认为，在劳动合同或集体合同没有明文规定的情况下。即使是不正当解雇，雇员也要履行非竞争条款。这就是说，只有两种例外情况可以不履行：一是当事人书面约定不履行；二是集体合同中规定了不履行。法国的上述做法与英国判例的观点正好相反。对这一判决，法国学术界存在争论。赞同者认为，雇主滥用解雇权与非竞争条款的效力是两回事，前者是违反法律的行为，而后者则是信守诺言的行为，前者的出现并不能导致后者的消失。反对者则认为，合同的履行必须坚持诚实信用原则，雇主任意撕毁合同就是不讲诚实信用的表现，因而他也应失去在该条款上的债权，要求因雇主过错而丢掉工作的劳动者继续履行非竞争条款有失公正。客观地讲，这一问题确实有一个选择取舍的考虑．是优先保护个别劳动者的劳动权，还是优先保护用人单位的利益?笔者认为，应当以诚信的合同原则和保护弱者利益的劳动法原则为取舍依据，优先保护劳动者的就业权利。主要理由是：首先，劳动者的另行择业是非预见性的、非自愿的和被动的，与合同到期终止或劳动者主动选择辞职不同。如果用人单位滥用解除权恶意解除劳动合同的，再限制劳动者在同行业就业，对于劳动者而言无疑是进一步的伤害，这与劳动合同法以保护劳动者为主旨的立法目的相冲突。其次，在劳动合同关系的订立和履行中，诚信原则应当得到遵守，这是涉及以人为主体的双务合同所必须贯彻落实的，企业没有履行合同的约定而提前解雇了劳动者，也就无权要求劳动者履行约定义务，这也体现了公平原则。再次，在劳动关系中，劳动者相对企业而言总是处于弱势地位，解雇与竞争限制直接关系到劳动者的最基本权益——劳动权、生存权，在这一问题上如果加重企业方的责任，有利于限制企业滥用解雇权，减少劳动纠纷，促进劳动关系稳定。最后，劳动者不再负有竞业限制的责任并不意味着必然导致用人单位商业秘密的泄露，劳动者不受竞业限制的约束，并不是免除了劳动者的保密义务，如果劳动者因泄露商业秘密造成用人单位损失的，仍然要承担相应的法律责任，这点在劳动合同法第九十条已经明确规定。在劳动合同法立法过程中，多数学者同意规定，企业违反法律或劳动合同规定而解除劳动合同时，竞业限制条款无效。有些地方立法对此已有体现，如《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第十九条规定，企业违反劳动合同以及提前解雇员工的，竞业限制协议自动终止。

 

 

    九、基于竞业限制的违约后果引发的问题：劳动者承担违约金与承担损害赔偿能否同时适用?

    对于这一问题，学界有不同观点。一种观点认为，违约金的约定和损害赔偿数额的约定只能选择一种，不能在合同中同时约定。另一种观点则认为，二者可以同时约定。民法通则第一百二十二条和合同法第一百一十四条部允许当事人同时约定违约金和损害赔偿数额。如果约定的赔偿数额过低，而不允许当事人同时约定违约金，则可能不足以完全弥补当事人实际遭受的损失，因此，允许当事人再约定损害赔偿数额是十分必要的。笔者赞成后一种观点。至于当违约金与以实际损失为限的损害赔偿责任并存如何适用的问题，一种观点认为，违约金应当相对独立，更多体现违约金的惩罚性。典型代表是上海市劳动保障局《关于实施<上海市劳动合同条例>若干问题的通知》的规定：“双方当事人约定的违约金数额高于因劳动者违约给用人单位造成实际损失的，劳动者应当按双方约定承担违约金；约定的违约金数额低于实际损失，用人单位请求赔偿的，劳动者应按实际损失赔偿。”第二种观点认为，应以实际损失为标准调整违约金的高低，更多体现违约金的补偿性。这一观点体现于合同法第一百一十四条第二款的规定：”约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”笔者认为，第二种观点更符合我国现实状况和法律精神，主要理由是：第一，竞业限制毕竟是对劳动者择业权的限制，在一定程度上影响了劳动者的生存权自由发展，因此，违约金应当以补偿性为主。第二，虽然大陆法因承认违约金的补偿性与惩罚性共存，所以不同性质的违约金与损害赔偿分别发生着不同的联系，但在实践中一般都不将约定违约会的性质定为惩罚性违约金，此时，作为补偿性质的违约金，在适用时是需要与损害赔偿数额联系在一起考虑的。第三，最高人民法院《关于适用合同法若干问题的解释(二)》第29条关于违约金数额的调整时，也是以实际损失为基础。

 

    十、基于竞业限制的责任竞合引发的问题：竞业限制的违约责任与侵权责任竞合时应当如何处理?

    学界普遍承认，一方违反竞业限制协议，会导致违约责任与侵权责任的竞合。竞业限制的违约责任与侵权责任的竞合，是指一方当事人违约时，不仅造成了对方的合同权利的损害。违反了约定义务，而且还侵害了对方的人身或者财产，造成了对方财产权等合法权益的损害，违反了法定义务，受害人既可以提出违约之诉，也可以提起侵权之诉。竞业限制的违约责任与侵权责任的竞合，主要表现在以下两种情形：一是劳动者违反竞业限制义务，同时侵犯用人单位的商业秘密；二是用人单位不合理地限制劳动者就业时间、行业、地域，或者支付的补偿金显失公平，违反公平合理、诚实信用的合同义务，侵犯了劳动者的就业权、择业自主权。由于这种竞合导致两种责任在性质上、程序规则上、时效上、举证责任上、承担责任的方式上、对第三人的约束力上等方面存在明显差异，因此，当事人是依据违约提起劳动争议，还是依据侵权提起侵权之诉，将产生不同的法律后果。我国立法对此没有规定。但是，对于一般的违约责任和侵权责任的竞合，合同法第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选样依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”这一规定说明，违约与侵权竞合以后，允许受害方选择一类责任，而不能同时追究两种责任。笔者认为，这对处理竞业限制的违约责任与侵权责任的竞合同样适用。

 

 

    十一、基于竞业限制的责任承担引发的问题：在竞业限制纠纷中，劳动者所在的新的用人单位是否应当承担责任?

    对于这一问题，有学者认为，新的用人单位不应当承担责任，理由是：除法定竞业禁止义务外，竞业禁止义务都是根据竞业禁止协议产生的，该义务只能约束协议的当事人，当竞业禁止的义务人违反不竞业义务，自营或参与他人经营同类营业时，从事同类营业的企业不论其对义务人的违约行为是否明知，都不应承担或连带承担违反竞业禁止义务的法律责任。如果权利人提起的竞业禁止违约诉讼的结果与该企业存在利害关系，可将其作为第三人，但不能作为承担连带责任的共同被告，笔者认为，对于这一问题应当分情况讨论：第一，劳动者违反竞业限制协议，新用人单位如果不知道劳动者与原用人单位签订有竞业限制协议的，新用人单位因无过错不应该承担竞业限制责任，同时，按照合同法的原理，合同只能约束合同的相对方，第三人在没有参与合同制定的情况下，要求第三人承担合同责任没有法律依据，即便原用人单位与劳动者在竞业限制协议中约定了新用人单位的责任，亦不能拘束新用人单位。第二，劳动者违反竞业限制约定，新用人单位若应知或者明知劳动者与原用人单位签订竞业限制协议而仍然与劳动者建立劳动关系的，新用人单位应当与劳动者承担有关竞业限制的连带责任。第三，劳动者因违反竞业限制协议，侵犯了原用人单位的商业秘密，新用人单位应知或者明知劳动者与原用人单位签订竞业限制协议的，应当与劳动者一起对原用人单位承担连带责任。当然，也有学者认为。不论新的用人单位是否知悉劳动者与原用人单位签订竞业限制协议的这一事实，都应当承担连带责任。笔者认为这一观点不妥。主要理由是：第一，在新的用人单位不知情的情况下，要求其承担责任属于无过错责任，无过错责任的承担需要立法的明确规定，而我国立法对此并无规定。第二，新的用人单位并不知情，却要承担责任，不符合公平原则。第三，劳动合同法第九十一条规定：“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。”这条规定虽然也没有明确新的用人单位存在过错才承担责任，但学界大多认为，适用此条规定时，新的用人单位必须是应知或者明知的情况下才能承担责任，同样，这一认识适用于上述探讨的问题。明确新单位的连带责任在司法实践中具有重要意义，它可以警示单位在录用高层管理或技术、营销等重要岗位的人员时，必须了解候选人是否对原单位负有竞业限制的义务，如果明知故犯，就要承担连带赔偿责任。这一连带责任的明确，能够有效地遏制企业在用人上的不正当竞争行为，阻止当前企业界存在的“挖人风”。

 

 

    十二、基于竞业限制的争议处理引发的问题：用人单位与劳动者能否在竞业限制协议中约定争议处理的程序?

    对于这一问题，同样有不同的观点。第一种观点认为，由于竞业限制是以劳动关系为基础，且在劳动关系存续期间签订的，因而有关竞业限制的争议属于劳动争议，适用“一调一裁二审”的法定处理程序。第二种观点认为，在劳动合同中约定竞业限制条款的，无需另行约定争议处理方式；如果单独签订竞业限制协议的，可以对争议解决方式作出约定。第三种观点认为，当事人可以在竞业限制协议中明确约定以仲裁或者诉讼处理，并且可以进一步约定具体的仲裁机关或者管辖法院。笔者认为，竞业限制协议保护的是用人单位的商业秘密。如果劳动者或者用人单位以对方违反竞业限制协议约定，应当承担违约责任为由，其依据的应是劳动法和劳动合同法，宜作为劳动争议案件处理，并应贯彻适用“一调一裁二审”的法定处理程序；如果用人单位以劳动者违反竞业限制协议约定，侵犯用人单位商业秘密并应当承担赔偿责任为由，其依据的应是反不正当竞争法，宜作为侵害商业秘密纠纷，适用普通民事诉讼程序。