【海事海商律师】FOB贸易术语下货运代理的交单风险及应对

【海事海商律师】FOB贸易术语下货运代理的交单风险及应对

 

关键词：

实际托运人；契约托运人；事实委托；请求期限；

案情简介：

贸易FOB条款占据了中国出口贸易的极大比重。FOB贸易术语下，在国内外货物交易及运输中存在着契约托运人和实际托运人分裂为两个主体的情形。此时货运代理人往往会就相关单据尤其是提单的交付陷入困境中，如何从诸多贸易主体中分辨出实际托运人？单据究竟应当交付给契约托运人还是实际托运人？如若交单出现纰漏，货代公司是否会被法律追责？基于这种情况，最高人民法院出台的《关于审理海上货运代理纠纷案件若干问题的规定》（以下称《规定》）第八条第一款规定，货运代理企业在接受契约托运人的委托办理租船订舱等事务的同时又接受实际托运人的委托向承运人交付货物的，实际托运人请求货运代理企业交付其取得的相关单证的，人民法院应予支持。也就是说，当货运代理人同时与两方成立委托关系、为其办理事务且实际托运人请求货运代理人交单的，货运代理人应当优先向实际托运人交付单据。这一条款的出台在一定程度上规范了货代企业的交单行为，但是理论永远追不上实践发展和问题出现的脚步，因此这一条仍然存在着如下问题。

律师意见： 

一、实际托运人的认定

实际托运人，按照《规定》第八条第三款的内容，是指本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人将货物交给与海上货物运输合同有关的承运人的人。实际托运人和契约托运人是一对配套的概念，契约托运人根据其与船司之间的货物运输合同而取得托运人的身份，他们通常是国际货物买卖合同中的买方；而实际托运人又称交货托运人，是根据契约托运人的指示将货物交付给契约托运人指定的船司的主体，一般为货物买卖合同的卖方。就实际托运人而言，存在的问题主要是货运代理人在尽到合理义务时是否能识别实际托运人。

判断一个主体是否为实际托运人，需要综合考虑以下内容：（一）货物买卖合同。争议主体是不是同国外买方之间存在直接的买卖合同，还是说争议主体仅仅是直接向船司交付物品的供应商？尽管买卖合同和海上货运代理合同是相互独立的两个契约，相关主体的权利义务以合同为限并不对外延伸，但想要厘清货代纠纷中纷繁复杂的关系、明确各方的身份需要以贸易合同为基础。然而货运代理人并不当然了解实际托运人。买卖合同是买卖双方之间的商业往来的书面证明，双方可能约定合同保密、任何一方不得对外泄露合同内容，或者契约托运人出于别的考虑未向货运代理人如实告知合同卖方的信息，此时的货运代理人想要获取实际托运人的信息存在一定的难度。因此在实际案件的审理过程中应当注意货运代理人是否有了解买卖合同具体当事人的条件。（二）提单上注明的发货人。作为货物物权凭证的提单上需要注明发货人，一般情况下发货人都系货物的出运人，但在多重代理的情况下，上下家之间的信息交流可能并不通顺，导致提单上录入的发货人并非实际托运人。国际货物买卖和运输是一条庞大的产业链，卖方将货物交付给买方指定的船司的过程中存在着诸多环节，如将合同约定的货物交送至装运港装运上船的过程中要经过仓库、堆场、陆路运输、码头存放、船舶等环节，不同的环节中所出现的法律主体也都多而杂，层层代理和委托是常态。基于这种贸易现状，货代所掌握的信息中不一定包含了实际托运人，即便包含了实际托运人的信息，货代也不一定能够从中分辨出该主体就是实际托运人，相应的也就无法注意到可能存在的对实际托运人的交单义务。（三）QQ、微信、MSN、邮件等文件。当争议主体与货运代理人有过直接接触而货代否认争议主体的实际托运人身份时，可以通过货代与争议主体的交流内容来寻找依据、明确责任。

实践中部分判决体现了法院认定实际托运人身份的一个思路：一个争议主体是否为实际托运人，应当以事实为基础并结合相应的法律法规来“诊断”，而不以承运人是否知晓为条件，货运代理人有责任通过交货人、契约托运人等各种途径谨慎确认货物的实际托运人以明确交付提单的对象。但笔者认为在认定争议主体是否为实际托运人时，应考虑货代的真实处境，如果机械死板地苛求货代尽超出其能力范围的义务和责任或要求其过分介入与其无关的商业贸易往来，一来不符合贸易习惯和贸易实践，二来合同的主体被要求承担法律规定及双方合意达成的义务以外的注意义务，将使得货代所置身的民事法律关系出现权利义务不对等的情形，双方的合同也因此丧失了平等性，。

二、事实委托的认定

当实际托运人与货运代理人之间并未签订书面的货代合同时，货代是否接受了实际托运人的委托就需要各方举证来明晰。事实委托的认定在实践中仍存在着一定程度的混乱，不同法院对事实委托的认定并不相同。

以华裕电器与锦程宁波分公司的海上货运代理合同纠纷为例，国内卖方华裕与国外买方Homestar签订销售合同，华裕向homestar出销冷柜，贸易术语FOB宁波，国外买方委托锦程办理租船订舱等业务。国内卖方委托第三方办理内陆运输和货物出口报关，该公司从卖方处装货交给承运人出运。承运人签发了托运人为homestar的海运提单，锦程获得该提单后交付给了国外买方。货物运抵目的港后即被提货,Homestar未结清货款，国内卖方因此起诉货运代理人锦程公司要求就其放单行为对卖方造成的损害作相应赔偿。

这个案件的争议焦点在于卖方华裕与货运代理人锦程之间是否成立事实委托。一二审法院[ （2013）甬海法商初字第579号民事判决

  (2014)浙海终字第72号 ]认为国外买方和货运代理人锦程之间有书面的货运代理合同，成立货运代理关系，国外买方系契约托运人，而国内卖方作为货物的出口方委托其他货代公司负责内陆运输、出口报关并向船司交付销售物品，该操作符合贸易实践的惯例，是实际托运人，随即认定货运代理人锦程与实际托运人华裕之间存在事实委托。但是判决书中并未体现法院是以何种思路、论据推理导出了“成立事实委托”这一结论，似乎只是因为敲定了华裕公司是实际托运人就自然而然地认定了华裕与锦程之间存在事实委托。后锦程向最高院申请再审，最高院的审判结果却与一二审大相径庭。最高院[ （2015）民提字第19号]同样认可了国内卖方华裕的实际托运人身份，但是认为仅仅凭借货运代理人锦程为契约托运人办理涉案货物的租船订舱等业务无法当然推出货运代理人锦程与实际托运人华裕之间也成立货运代理合同。本案中涉案货物的陆路运输报关等业务均是由实际托运人委托另外的货代企业办理，货运代理人锦程与实际托运人之间没有其他交涉、联系。实际托运人华裕主张其与货运代理人锦程之间成立事实委托，应举证证明华裕曾委托货运代理人锦程实际从事了运输、报关、交货等货代业务。

从上述案件中可以看出，在事实委托的认定上最高院和各级法院之间存在着不小分歧。不能说哪一方一定是对的，只是不同法院所持的审判思路和延续的审判风格有所不同。下级法院更注重利益的权衡，一方面在既往的案例中都是以此种审判思路为主导，贸然更改可能会引发一定的反弹；另一方面考虑到实际托运人向国外买方追偿的难度较大，出于保护本国、本地贸易主体的考量，向货运代理人追偿能够减少实际托运人的部分损失，使得实际托运人不至于头破血流。而最高院则更倾向于严格按照法律的规定适用案件、作出裁判，法律是其最高判断标准。但不可否认，这种法律与审判之间的差距往往使货运代理人承担了法外之责，通过最高院启动再审程序往往是需要巨大的人力和财力的，正义的代价过于巨大，许多当事人也只能默默吞下苦果。

依据《规定》第三条，人民法院除书面约定的权利义务的之外，应综合考虑货运代理企业取得报酬的名义和方式、开具发票的种类和收费项目、当事人之间的交易习惯以及合同实际履行的其他情况，认定海上货运代理合同关系是否成立。货运代理合同关系的认定，以合同为准，当没有书面订立货代合同时，也可以通过下列内容分辨是否存在事实委托：（一）费用明细及发票。如货运代理人是否曾向实际托运人发送费用确认单或开具发票，包括拖卡费、箱单费、报关费、订舱费等等，实际托运人是否就该费用进行过支付。费用的明细能够直观反映出货运代理人是否与实际托运人之间存在委托以及委托的内容，一个商业主体不可能无端为另一个主体办理事务、垫付费用，一旦涉及经济往来，按照贸易习惯，二者之间必然存在相应的委托关系，能够成立事实委托。（二）聊天记录、往来邮件等。货运代理人员工和实际托运人员工之间的聊天记录或邮件中如果有内容能够体现货代公司为实际托运人公司办理了报关、缮制单证、陆路运输之类的事宜，也可以认定双方之间达成了委托的合意。（三）当事人权利、义务平衡角度。货运代理合同是一个双务合同，合同的双方应当按照合同规定的内容享受权利履行义务，在货运代理过程中，合同的双方当事人理应按合同约定以相关的劳务和报酬互为对价给付给对方。若在一个案件中，货运代理人的所有报酬都由契约托运人单独支付，而未与实际托运人有任何的经济往来，那么基于权利义务的对等性，货运代理人在尽到自己合理义务的情况下是无需对实际托运人承担任何的法律责任的。倘若在此情况下法院认定货运代理人和实际托运人之间存在事实委托，那么按照法院的思路此时货运代理人和实际托运人之间存在货代合同关系，也即实际托运人在享受货代服务的同时却没有履行任何义务、支付任何对价，这是完全违背合同本质的。

三、实际托运人请求权之讨论

（一）交付单据是否以实际托运人主动“请求”为前提

在相关案件的审判实践中，不同法院的法官对实际托运人的请求权的理解不尽相同，部分认为在发货人不主动索要提单的情况下货代可以直接将提单交给国外买方，部分法院认为货运代理人应当主动向实际托运人交付相关单据，当契约托运人要求交单时货运代理人应当先询问实际托运人是否需要提单、在得到明确的无需提单的答复后才能将提单交付给契约托运人。

笔者认为《规定》虽然赋予了实际托运人请求货运代理人交付单据的权利，但这一权利不宜无限扩大。请求权是一种相对的权利，权利人根据一定的物权或债权请求特定对象为或不为一定行为，权利人的主张是请求权行使的起点。实际托运人的“单据请求”权利类似于请求权，要求货运代理人交付单据是实际托运人基于法律法规所享有的权利，出于权利义务的一致性，笔者认为，应当由实际托运人主动向货代提出交单的请求。

FOB下的实际托运人一旦将货物出运，在收到买方的实际货款之前都处于一种盈利或亏损的不确定状态中，这是正常贸易风险的一部分。买卖合同的买方往往是国外的民事主体，一旦出现贸易纷争，实际托运人维护自身权利的成本过高，因此为了将贸易风险降至最低实际托运人需要将作为货物物权凭证的提单置于掌握之下，以应对国外买方不支付货款的情形。因此，实际托运人有责任也有需求关注提单的走向、根据贸易进度及时向货运代理人或承运人索要提单。法律没有明确规定货运代理人有向实际托运人“主动交付”的义务，在大多数的FOB货运代理中，与货运代理人存在直接合同联系的是契约托运人而非实际托运人，货运代理人并不当然对实际托运人有交付单据的义务，仅在实际托运人请求交单时才有义务向其交付。在法律法规的强制规定已经加重了货运代理人责任之时，不宜对法律条款再作扩张解释，不然将会造成一方的义务无限扩张，一旦该义务超出了民事主体的预测可能性，可能会导致法律法规的公平性受到质疑。

（二）实际托运人“请求”交单的期限

法律并没有明确规定实际托运人请求货代交单的时间期限，只是笼统含糊地一笔带过。因此在司法实践中，出现了把请求的时间延长的现象。以锦程案为例，其一二审的判决均将实际托运人要求货代交付提单的期限扩展至了诉讼时效期间，也就是说只要是在诉讼时效期间内货运代理人已向契约托运人交付提单因此无力向实际托运人履行交单义务时，货运代理人需向实际托运人承担赔偿货款损失的责任，这是不符合合同的平等原则的。

民法系私法领域，遵循的是“法无禁止即可为”，而实践中的这种做法通过“扩大解释”的手段限缩了货运代理人的权利空间、加重了其法律规定之外的负担。司法解释的规定是为了保证FOB情况下，卖方优先于买方获得提单，以此将国际货物贸易的风险降低，是出于保护本土贸易主体的思路，但拿住这条规定无限制地扩大适用，可能保护了国际贸易中的卖方，但贸易中间的法律主体的权益却被轻忽了。最高法出台的关于《规定》的理解和使用中，可以看出当时编纂该规定的人员的思路就是认为当实际托运人怠于向货运代理人请求交单时，货运代理人应当积极主动向实际托运人报告单据近况、及时了解实际托运人对单证的处理意见，在得到实际托运人的明确回复后再做处理。但这只是最高院当时的一种审判思路，并没有明确体现在法律规定中，审理案件的思路是会随着案件的不同、实际情况的变化而有所调整和更改的，不同的案件案情不尽相同，以法律规定之外的相同的审判思路来处理不同的案件，多少有些说不过去。货运代理人，尤其是国外买方所指定的货代，不一定会与实际托运人有实际接触，更遑论履行提醒实际托运人注意的“义务”。

而且法院这种审判实践是将实际托运人请求交单的权利与请求权相混淆的体现。部分请求权适用诉讼时效，诉讼时效届满之后义务人便可拒绝履行其义务。但实际托运人的请求权利并不等同于请求权，也不适用诉讼时效的相关规定。第一，实际托运人的请求权并非债权请求权，前者是由法条所赋予实际托运人的权利，而后者是权利人基于合同、侵权、无因管理和不当得利等关系而产生的、请求特定主体为或不为特定行为的权利。实际托运人与货运代理人之间不成立合同，不存在任何的合同权利义务关系，也就不存在债权债务关系。第二，实际托运人的请求权也并非物权请求权。物权是一种绝对权，物权人对特定的物存在排他性支配，当该支配状态被他人干涉或侵害，物权人有权行使物权请求权以恢复对物的完美支配状态。而在国际货物运输代理过程中，一单货物装船运输后，货物的风险即转移给了买方，货物实际受承运人控制，提单则是货物物权的凭证，这一系列主体中并不包括实际托运人，事实上实际托运人一旦将货物交给自己的代理或者承运人就已经事实上失去了对货物本身的控制，此时实际托运人向货运代理人请求交单是为了确保买方付款或者在买房不付款的情况下将货物转卖来减少贸易风险和损失，并不是为了恢复其对货物的圆满支配状态，该请求不符合物权请求权的构成要件。因此实际托运人的请求权不应当适用诉讼时效的规定，实践中的这种裁判是不符合常理也是对货运代理人非常不公平的做法，形同于让货运代理人承担了无限连带责任。该交单义务的时间应当限于一个符合实践操作的合理期间，而在这个合理期间明确之前，该交单义务应当随着货运代理人将相关单据交给契约托运人而消灭。

四、货运代理人交单风险之规避

在货运代理人并没有与实际托运人订立书面委托契约时，当货运代理人遭遇实际托运人因货代向契约托运人交单而提出的损害赔偿请求时，可以从以下几方面进行抗辩：

（一）货代在贸易活动中无法识别实际托运人的身份。实际托运人的身份认定应当由实际托运人举证证明，货代则可以通过委托合同、聊天记录、相关单据记载等内容证明其在贸易活动中没有接触实际托运人的相关信息、或者在尽到货代合理的注意义务下无法分辨实际托运人。

（二）事实委托不成立。货运代理人可以通过具体的费用明细及发票、聊天记录往来邮件等信息证明自己与实际托运人之间不存在委托关系，货代没有替实际托运人办理过业务、实际托运人也无需向货代支付费用。

（三）实际托运人不曾请求货代交单，或者没有在合理期限内请求交单。实际托运人请求货代交付单据的权利应当积极主动行使，并且应当在货代将单据交给契约托运人之前的合理期间内主张。一旦货代将提单交付给其他主体，实际托运人的权利事实上已经无法履行，因此实际托运人应当在符合贸易习惯的合理期间内向货代主张该权利，不然货代可以主张系实际托运人怠于行使权利而致使其自身陷入风险之中，应由其自己承担责任。

综上，笔者认为在FOB术语下，货运代理人的交单义务应当以货代能够认定实际托运人并且实际托运人在合理期间内向货代请求交付单据为前提。在此前提下，实际托运人与货运代理人的权利与义务才回到一个较为合理、能为贸易主体所预见与接受的平衡中。而实际贸易活动中，实际托运人应尽量与货运代理人保持联系，货运代理人也应当积极采取措施减少交单环节可能造成的损失、互助互益，毕竟在审判实践不一的情况下从源头控制、减少争端的发生才是对贸易各方都有益处的做法。

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徐汇文 律师

海事海商部主任、宁波所副主任

海事海商 国际贸易 涉外纠纷

浙江京衡（宁波）律师事务所

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