建设工程挂靠承包纠纷风险防范

建设工程挂靠承包纠纷风险防范

案情简介：

宁波的建筑公司挺多，承包建设工程的也很多。实践中通常会存在挂靠承包承建的情况。说白了就是有资质的公司没有工程，有工程的公司或者个人没有资质，双方各有所需，就会产生名义承包人去招投标拿下工程，实际承包人负责施工，工程款两方按照比例分配。

严格来说国家是禁止这种挂靠承包行为的，但实践中也是屡禁不止。如果工程按要求承建完毕倒也相安无事了，关键是一旦出现纠纷，也是十分麻烦的事情。

最近承办了两个建筑工程的案件，都是这种情况。一个是实际承包人携款出逃了，欠下了工人工资和材料款。政府出面要求承包人和发包人解决民工工资问题。同时材料商也通过诉讼途径要求承包人支付材料款。承包人要求发包人支付工程款，发包人却主张工程款已经支付给了实际承包人。

另外一个案件，材料商起诉承包人要求支付材料款，未出示任何送货单、发票等证据，仅出示一份实际承包人的证言。该证言说到建设工程所需材料均从该材料商处购买，目前仍欠货款某万元。

这两个案件的关键是认定是否存在实际承包的问题，一旦法官认定挂靠承包的情况存在，将适用表见代理的基本原理，认为挂靠人与被挂靠人都应当对外承担责任。当然书面文件上，一般是比较难看出有太多信息，这也给法官留下较大的自由裁量权。但综合考量主要有考察：材料采购、材料款支付、工人招聘、工人工资发放、工人保险、施工管理等与施工息息相关的一些事项。这些事项具体案件需要具体分析，处理类似案件通常有一个共性。也就是一旦出现纠纷，通常是多起纠纷，可能在时间上是同一时期也可能有先后之分。这里面就经常出现一个问题，处理某个纠纷时，如材料商主张支付材料款，承包人通常会抗辩将责任推到实际承包人身上，主张自己并未采购材料，也未支付过款项。但当承包人要求发包人支付工程款时却主张工程款应当由承包人享有。这无疑是自相矛盾的。通常如果纠纷都在同一个法院处理，前一个案件确定的事实无疑对后一个纠纷相当不利，说到底是自己打了自己的耳光。

律师点评：

一旦认定挂靠承包工程的情况存在，发包方与承包方签署的《建筑工程合同》将被认定为无效。根据法理，双方应当恢复原状，返还财产。当然高院的解释更注重实践：如果工程竣工验收了，名义上的承包人可以主张工程款，可以参照合同约定支付工程价款。如果没有竣工验收，不仅不能拿钱，反而要承担没收非法所得的处罚，还有承担清偿材料款、工人工资的风险。

多个纠纷之间统一的思路是必须的，是否需要公布内部承包关系，公布内部承包关系是否会影响到这个系列纠纷的处理，什么时候公布，公布之后各个纠纷的利弊得失等等一系列问题都需要慎重考虑也需要律师严格把关的，如果没有大局观很有可能输的很惨。

风险应对：

收益是和风险并存的，如果干坐着也能数钱，人人将争而得之。但从风险和收益的对比，风险是远大于收益的。因为就目前的市场价来看，名义上的承包人也就收几个百分点的佣金，扣去税费也没剩多少，但是承担的却是整个工程的风险。当然也有相安无事把钱赚的，毕竟，如果每个工程都出问题，挂靠也不会屡禁不止了。

------------------------------------------------

徐汇文 律师

京衡律师集团宁波事务所

手机：13777941923

邮箱：xhwlvshi@163.com

地址：宁波高新区研发园15幢36号5楼