外国人在中国的劳动纠纷

2011 年 12 月 14 日14:51:03 评论 1,328

外国人在中国的劳动纠纷

案情简介：

某跨国企业总部设在美国，在中国上海和宁波均设有子公司。某外国员工（1948年出生）先是在美国总部服务了十几年，然后作为技术人员于2004年被派遣到上海公司工作，劳动合同期限自2004年10月至2011年10月，2011年3月又被派遣到宁波工作，劳动期限为三年，月薪三万。同年10月份，宁波公司以无法办理相关证照为由，要求解除合同。

律师点评：

这个案子看似简单，然而却涉及了众多的法律问题：

1．外国人是否属于中国的“劳动者”？

不管是劳动法还是劳动合同法都没有关于“劳动者”的定义。一般来说，所谓“劳动者”，指达到法定年龄，具有劳动能力，以从事某种社会劳动获得收入为主要生活来源，依据法律或合同的规定，在用人单位的管理下从事劳动并获取劳动报酬的自然人(中外自然人)。

因此，外国人符合相关条件，在中国劳动，并以此取得劳动报酬的，属于中国的劳动者。

2．外国人在中国劳动是否适用中国的法律法规？

适用中国法律法规。并且一般来说涉及外国人用工的劳动合同和相关协议都会对法律适用作出约定。

3．劳动者超过60岁了，是否还适用相关劳动法律法规？

中国关于退休年龄的规定是，男性60岁，女性50岁。超过退休年龄的，不能再适用《劳动法》和《劳动合同法》等相关规定，用人单位与劳动者之间不再认定为劳动关系，而是为雇佣关系。适用的法律主要有民法以及合同法等规定。

4．与两个用人单位都签订了劳动合同，是否违法？

劳动合同法关于用人单位解除劳动合同有规定：“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”，可以理解为法律并不禁止一个劳动者同两个或者多个用人单位建立劳动关系，只要不对工作任务造成严重影响，或者单位提出后，立刻改正的都是允许的。另外需要指出一点，实际上该外国员工与第二个用人单位之间建立的并非劳动关系，而是雇佣关系，与第一个用人单位的劳动关系也于员工年满60岁时变更为雇佣关系了。所以即使与上海公司的劳动合同未解除，也不影响其与宁波公司建立雇佣关系。

5．雇佣关系能否要求继续履行合同？能否要求赔偿损失？

双方签订有雇佣协议的，可以根据《合同法》要求用人单位继续履行雇佣合同，法律上或者事实上不能履行的，可以要求赔偿损失。但这里的损失有别于《劳动合同法》规定的补偿和赔偿，不能按照工作年限计算，解除雇佣关系可以主张的损失主要是指因不能继续履行雇佣合同给劳动者造成的损失。

6. 雇佣关系是否要先申请劳动仲裁，再去法院起诉？

雇佣关系无须申请劳动仲裁，可以直接去法院起诉。

风险应对：

中国关于劳动的规定比较杂，加上新劳动合同法的出台，对跨越2008年这个点的劳动关系适用法律的问题也就相对来说复杂一些。

对于外国人在中国劳动用工涉及到的专门性的法律不多，很多问题要么是没有规定，要么是规定不具有可操作性，也给实践中解决纠纷带来不便。在立法不尽完善的前提下，不管是用人单位还是劳动者都应当尽可能地将相关情况在合同中加以约定，免得到时出现纠纷难以维权。

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徐汇文律师

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