外国人未取得就业许可证和就业证签订劳动合同是否无效
案情简介：
王先生是美籍华人，在宁波一家公司工作。双方签订劳动合同约定劳动期限自2011年1月1日起至2013年12月31日。王先生于2011年3月1日取得外国人就业许可证和就业证。双方于2012年1月发生纠纷，宁波企业以合同无效为由解雇了王先生。外国人未取得《外国人就业许可证》等证件的，签订的劳动合同效力如何呢？
律师点评：
一、外国人在中国就业的相关规定。
1、我国《劳动法》、《劳动合同法》、《就业促进法》等劳动法律及国务院的行政法规对外国人在中国就业均没有直接、明确的规定。
2、劳动部、公安部、外交部、外经贸部联合发布的《外国人在中国就业管理规定》对外国人在中国境内就业作出了比较明确的规定。
第二条规定：本规定所称外国人，指依照《中华人民共和国国籍法》规定不具有中国国籍的人员。本规定所称外国人在中国就业，指没有取得定居权的外国人在中国境内依法从事社会劳动并获取劳动报酬的行为。
第五条规定：用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》(以下简称许可证书)后方可聘用。
第八条规定：在中国就业的外国人应持职业签证入境(有互免签证协议的，按协议办理)，入境后取得《外国人就业证》(以下简称就业证)和外国人居留证件，方可在中国境内就业，…。
第二十八条规定：对违反本规定未申领就业证擅自就业的外国人和未办理许可证书擅自聘用外国人的用人单位，由公安机关按《中华人民共和国外国人入境出境管理法实施细则》第四十四条处理。
根据以上规定，除具备免办就业许可和就业证之情形外，外国人在中国境内就业必须取得就业许可证和就业证；否则即使就业，公安机关亦可随时终止其任职或就业，并给予罚款、限期出境等行政处罚。
二、本案中劳动合同的效力。
本案中双方争议的焦点即在于双方签订的劳动合同的效力；如为有效，则受法律保护，双方须要履行，赔偿或者补偿标准按照合同约定。
《劳动合同法》第二十六条规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：
（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；
（三）违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。”
本案中王先生未取得就业许可证和就业证，即与某公司订立劳动合同，违反了《外国人在中国就业管理规定》的强制性规定。但是，《外国人在中国就业管理规定》仅为部门规章、并非法律、行政法规。由此看来，似乎王先生与某公司之间劳动合同不能认定为无效。
风险应对：
未取得就业许可证和就业证的外国人与境内用人单位签订的劳动合同的效力，不可一概认定有效或无效，而应视具体情形予以认定。如果外国人随后取得相关许可证的，应当继续按照劳动合同履行。
另外对外国人来说，尽管用人单位有义务替劳动者申请相关许可证，但是用人单位疏于履行义务或者以此为由拒不履行的，劳动者要求用人单位承担相应的过错责任则比较困难。鉴于用人单位签署合同时通常是求贤若渴，这个时候劳动者一定要坚持先拿证后工作，或者将劳动合同的签订期限定在取得相关就业许可证之后，免得到时出现纠纷之后所谓协商大多是一句空话了。
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徐汇文 律师
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2012 年 03 月 07 日 上午 3:19 地板
我们是上海的一家公司，最近正在为这样的事情头疼，从你的文章里学习了很多，支持下。
2012 年 03 月 01 日 上午 6:52 板凳
来你博客看看，写的很有道理。
2012 年 02 月 28 日 上午 6:19 沙发
读了你的博客，收益良多。会及时关注。