不定时工作制是否适用加班工资

按:律所同事张静超关于涉外劳动仲裁的文,有借鉴意义。

不定时工作制是否适用加班工资

案情简介：

2009年7月，林某经朋友介绍，进入宁波市XX物流有限公司从事驾驶员工作。公司与林某签订了为期两年的劳动合同。合同期满后，双方又续签了一年的合同。公司针对一部分岗位（包括驾驶员）向劳动保障行政部门申请实行不定时工作制。为了完成生产任务，公司经常安排林某在法定休假节日加班。2012年6月，因合同期满，公司与林某终止了劳动关系。于是林某向公司提出：要求支付合同有效期内法定休假节假日的加班工资，企业不予理会，其理由是：企业已经实行不定时工作制，淡季少做，高峰期就多做，不应支付任何加班工资。随即为林某办理了退工手续。林某多次与公司交涉未果，便向区劳动仲裁委员会提出仲裁申请：要求公司支付三年来的法定节假日加班的工资报酬。

林某要求企业支付三年来法定节假日加班的工资报酬是否合理？

案情分析：

一、不定时工作制概念

根据原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发[1994]503号）的规定，不定时工作制是指每一工作日没有固定的上下班时间限制的工作时间制度。它是针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系,无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的职工所采用的一种特殊工时制度。

二、不定时工作制申请条件

根据《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制审批实施细则》规定，不定时工作制申请要满足以下三个条件：（一）不能实行每天工作8小时，每周工作40小时标准工时制；（二）是审批办法规定的岗位(职工)；（三）保证职工休息休假。其中第二项在《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条有详细规定：企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制。（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；（二）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；（三）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。本案中林某在物流公司从事驾驶员工作，并且淡季少做，高峰期多做，工时具有机动性，因此属于可以列入不定时工作制的范畴。

根据《劳动法》第三十九条规定：企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。这是一般规定。根据《劳动部关于印发〈关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法〉的通知》（劳部发[1994]503号）文件规定：用人单位实行不定时工作制，必须向相关劳动和社会保障行政部门审批。有主管部门的，经主管部门审核后按级别报同级劳动和社会保障行政部门审批。若无主管部门的，按行政区域管辖(企业工商注册)直接报当地劳动和社会保障行政部门审批。用人单位申报的材料：申请书、《实行不定时工作制和综合计算工时工作制审批表》、营业执照或社会保险登记证复印件、工会对实行特殊工时制的意见（没有成立工会组织的，应当提交涉岗职工选举出来的职工代表或者职工代表大会的书面意见）、人力社保行政部门认为需要提供的其他材料。

根据劳动法有关规定，结合我省实际，浙江省人力资源和社会保障厅关于延长用人单位特殊工时制实行期限的通知（浙人社发〔2012〕335号），对用人单位实行特殊工时制有关问题特作如下补充通知，其中第一项提到：首次申请特殊工时制的用人单位，实行期限原则上为1年；获得县级和谐劳动关系先进企业称号，或上年度特殊工时制执行情况较好、职工权益保障较好的用人单位，实行期限可以延长到2年；获得省、市级以上和谐劳动关系先进企业称号的用人单位，实行期限可以延长到3年。有效期满后仍需继续实行特殊工时制的用人单位，必须重新申请。

三、不定时工作制的特点

（一）经批准实行不定时工作制的职工，不受《劳动法》第四十一条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制。

（二）实行不定时工作制的职工，用人单位应采取适当的休息方式，确保职工的休息休假权利和生产，工作任务的完成。《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第六条规定：对于实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的职工，企业应根据《中华人民共和国劳动法》第一章、第四章有关规定，在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上，采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。

（三）实行不定时工作制，通常情况下职工不适用加班工资。根据《工资暂行规定》第十三条关于加班工资规定中：实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。但各省市具体做法并不相同。北京、浙江、广东等地出台的条例都严格遵照该规定。但也有例外，比如上海市 2003年4月1日起施行的《上海市企业工资支付办法》第十三条规定：经劳动保障行政部门批准实行不定时工时制的用人单位，在法定休假节日安排劳动者工作的，按本条第（三）项的规定支付工资。也就是按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的300%支付工资。同样，《重庆市工资支付条例》第十五条规定：用人单位经批准实行不定时工作制的工种、岗位人员，用人单位安排其在法定休假日工作的，按本规定第十三条第（三）项的规定支付劳动者工资，也是按照不低于本人工资基数的 300% 支付。宁波市遵照浙江省的《工资支付暂行规定》做法，即实行不定时工作制的劳动者，不适用加班工资的规定。本案中林某与物流公司的劳动法律关系发生在宁波，适用的浙江省的政府规章。即林某要求企业支付三年来法定节假日加班的工资报酬不予支持。

四、不定时工作制是否适用加班工资

前文已经提到，对于经过劳动行政部门审批适用不定时工作制的员工，在日法定标准工作时间之外、休息日加班不适用加班工资。对于法定节假日则各省市根据本地实际情况，有不同规定。但在宁波，劳动者在法定休假节假日加班仍不适用加班工资，此外，对于休假，宁波当地有一个例外规定。根据宁波市人力资源与社会保障局2003年10月15日发布的《关于进一步规范企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的通知》第二点提到，实行不定时工作制和综合计算工时工作制岗位中的第三级以上（含三级）体力劳动强度的工作岗位，劳动者日连续工作时间不得超过11小时，并必须保证劳动者每周至少休息一天。

本案中林某所在的物流公司申请不定时工作制是否规范要视具体情况而定。假定物流公司实行不定时工作制审批合法合理的前提下，林某在法定节假日加班的工资报酬不予支持。

律师点评：

1.不定时工作制是一种特殊工时制，适用职业范围只有三类行业。

2.用人单位实行不定时工作制必须符合法定申报条件，并向相关劳动和社会保障行政部门审批，并且实行期限会依据用人单位实际情况受到不同时间限制。

3.适用不定时工作制的职工，不受日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，但应采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。加班不适用加班工资，但法定节假日加班在上海、重庆有例外规定能够，要按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的300%支付工资。宁波当地一律不适用加班工资。

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徐汇文 律师

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